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在這篇文章中，筆者打算藉由整理「臺北高等行政法院112年度訴字第935號」這件行政訴訟案例來觀察一下，當業者所販售的食品原料或成分中，含有某種可同時作食品使用之中藥材時，於實務上其所刊登的產品廣告內容，是否可以使用與該產品所含中藥材之功效相關的詞句來進行宣傳？而如所刊登廣告違規時，業者又是否可以主張這樣內容的食品廣告，只是某種營養衛教資訊而得免罰？

撰文/ 孫世昌 生醫資深顧問/2024/07/08

隨著國人健康意識的抬頭，透過飲食來進行養生的觀念也越來越受到重視，在這樣的趨勢下，近年來有些業者，也開始透過宣傳其食品產品中因含某些食用性中藥材成分(例如：枸杞、紅棗)而可達到養生健康或產生某種功效的方式，來吸引消費者的注意，故在這篇文章中，筆者打算藉由整理「臺北高等行政法院112年度訴字第935號」這件行政訴訟案例來與讀者們一起觀察一下，當業者所販售的食品原料或成分中，含有某種可同時作食品使用之中藥材時，於實務上其所刊登的產品廣告內容，是否可以使用與該產品所含中藥材之功效相關的詞句來進行宣傳(例如：止咳、化痰、補腎、明目)？或者當該業者所刊登的廣告違規時，是否可以主張這樣內容的食品廣告，只是某種營養衛教資訊而得免罰？

       關於上開「臺北高等行政法院112年度訴字第935號」行政訴訟內容，就雙方論述及法院意見等部分，摘要整理於下：

一、案件背景

       本案係因K公司(即本案原告)於其公司官網刊登「養心補血-藜麥紅豆」及「內在保養-蔓越美莓」等食品廣告(以下分別稱系爭廣告-1及-2，合稱為系爭廣告)，經南投縣政府衛生局在111年12月22日時查獲內容涉違反「食品安全衛生管理法」(以下簡稱食安法)規定，並於112年1月5日以投衛局食字第1120000474號函移送原告所在地新竹市政府衛生局(即本案被告)處理，後經被告審認，系爭廣告內容用詞涉宣稱醫療效能而違反食安法第28條第2項規定，爰依同法第45條第1項規定，於112年1月31日以府授衛食藥字第1120014877號行政裁處書(下稱原處分)，裁處原告新臺幣120萬元罰鍰(共2件違規廣告)。惟，原告不服，於提出訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。

二、本案爭點

整體來看，本案爭點略為：

(一) 系爭廣告之內容是否涉及醫療效能，而有違反食安法第28條第2項規定之情形？

(二) 原處分是否違反比例原則？是否有裁量怠惰之違法？

(三) 原處分是否違反一行為不二罰原則？

三、案件歷程

(一) 臺北高等行政法院112年度訴字第935號行政訴訟判決(113.4.25)

1. 原告主張：

(1) 系爭廣告未涉醫療效能：

a. 針對系爭廣告內容，提出補充說明(筆者整理如下表)：

b. 就上開廣告內容，原告認為：

(a) 均未有暗示(或影射)系爭產品具改善體質、或能實質改變生理機能或身體外觀的功能，故在客觀上，應難引起消費者誤認於使用系爭產品後即可獲得醫療效能、改善或預防疾病的印象。

(b) 所述關於「冰糖」、「藜麥」及「蔓越莓」的效能，皆為一般醫療報導或營養師衛教時所經提及的知識，因此所為廣告並未超出一般營養衛教範圍，消費者亦無受誤導而認系爭產品有任何醫療效能的可能。

c. 綜上，原告解釋其所為廣告內容，皆針對系爭產品中所含食物原料成分之營養價值來進行描述，而非針對「產品」本身，故並未違反食品廣告認定準則規定。

(2) 被告未給予改善機會即裁處高額罰鍰已違反比例原則：

a. 指謫被告於裁處前，不但未曾提出任何警告或通知，以予原告改善更換廣告的機會，更以違規稽查為由，遽稱廣告違規而突襲性課予原告高額罰鍰，其未選擇對人民侵害較小的違規管理方法，只圖自身便利所為裁罰，顯與比例原則相違。

(3) 被告未依行政罰法第18條第1項規定審酌有利因素，原處分有裁量怠惰之違法：

a. 原告解釋其於官網刊登系爭廣告的目的，僅是單純為提供消費者參考，其並未積極進行推播，僅當消費者主動進入官網並點選系爭商品頁面後，始能閱覽。

b. 指出系爭廣告所涉蔓越美莓、藜麥紅豆等商品，於111年間僅分別銷售78組與61組(營業額26,515元與15,555元)，故本件原告因刊登廣告所獲得的營收，遠不及因廣告違規所需繳納的罰鍰金額(共120萬)。

c. 原告於自行比對國內相類似廣告違規案件後，認為其他縣市衛生局多以食安法第28條第1項規定加以認定(即具較低罰鍰)，因此指謫被告不應藉由較嚴苛的行政懲處來達成嚇阻的目的。

d. 綜上，原告認為被告並未充分衡酌其違規行為的動機、應受非難程度、所生影響及因違反義務所得利益等因素，就遽然課予與原告公司當年度營業額不成正比的高額罰鍰，明顯有裁量怠惰之違法。

(4) 被告以產品品項不同而認定屬兩次違規，違反一行為不二罰原則：

a. 原告解釋其於公司官網所刊66登的系爭廣告(指進入官網後便會出現包含兩件商品的廣宣頁面)，乃出於為整體商品銷售宣傳的單一意思所為的廣告刊登行為，因而，該違規行為在法律上應被評價為一行為。

b. 依上脈絡，原告認為其於同一網站上所同時刊登包含不同商品的違規廣告，因僅違反1次行政法上義務，故至多可被評價為1行為，但被告卻以「藜麥紅豆」及「蔓越美莓」為兩不同產品來認定其違規次數為2次，已違反一行為不二罰原則。

(5) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。