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根據美國「聯邦貿易委員會」(Federal Trade Commission)於去年所發布的一項消息指出，為了打擊非法抬高藥價的企業行為，其在同年9月23日所舉行的一場會議中，審議了一項與「FTC將針對品牌藥商於『橘皮書』中進行不當專利列名的做法展開詳細調查」有關的政策聲明...
撰文/ 孫世昌 生醫資深顧問/2024/07/08
根據美國「聯邦貿易委員會」(Federal Trade Commission，下簡稱FTC)於去(2023)年所發布的一項消息指出，其在同年9月23日所舉行的一場會議中，審議了一項與「FTC將針對品牌藥商於『橘皮書』(Orange Book)中進行不當專利列名的做法展開詳細調查」有關的「政策聲明」(Policy Statement)，據說目的是為了打擊非法抬高藥價的企業行為。對於即將展開的調查行動，FTC解釋，其所指的「橘皮書」，其實是「品牌藥商」針對其已獲得「食品藥物管理局」(Food and Drug Administration，下簡稱 FDA)所許可藥品之相關專利進行列名(或登錄)的地方(為一種資料庫)，按現行規範，「品牌藥商」只需在Orange Book中列出1項專利，並及時對「學名藥商」提起專利訴訟，就可獲得30個月的暫停FDA審查核准其競爭產品的時間(不論其所列專利是否有效或是否真的受競爭學名藥品所侵害)；在前述模式下，FTC發現，近年有越來越多「品牌藥商」不當利用Orange Book的專利列名機制來保護某項暢銷藥品獨占地位的訴訟案件出現，因此終於讓FTC決定，針對這類可能構成「不公平競爭方法」的不當專利列名行為，正式展開詳細的調查及檢驗。事實上，FTC這麼大張旗鼓的動作，確實引發了業界不小的關注，而在好奇心的驅使下，筆者也打算藉著這篇文章來與讀者們一起簡單的觀察一下，在這份「政策聲明」文件中，有沒有哪些是值得大家留意或可再深入瞭解的內容或措施？
關於上述所提到的「政策聲明」文件內容，大致分四個部分，包括：發布理由、法規背景、不當專利列名所可能對藥品市場競爭帶來之負面影響、聲明未來將嚴格執法，現將其重點，摘要說明於下：
為何發布此項政策聲明？
- 開宗明義點明，FTC認為「品牌藥商」可能會藉由在FDA下所建置的「具治療等效性評估之經核准的藥品目錄」(Approved Drug Products with Therapeutic Equivalence Evaluations，即所稱的Orange Book)資料庫中進行不當專利列名行為，來損害學名藥品的市場競爭。
- 繼指出，其之所以發布此項政策聲明，目的是為了提醒並讓市場參與者瞭解，後續將會針對哪些在Orange Book中存在的不當列名的專利進行詳細檢驗與調查，並將進一步評估這些不當列名行為，是否已構成違反FTC Act, Section 5條所指的「不公平競爭方法」。
最初創設Orange Book專利列名機制當時的法規背景及條文規定
- 法規背景：
- 於1984年時，國會通過了
「Hatch-Waxman法案」(Hatch-Waxman Act，下簡稱HWA)，透過建置一個可向FDA提交「簡化新藥上市申請」(Abbreviated new drug application，簡稱ANDA)的法規途徑方式(FD&C Act, Section 505【j】)，以加速美國境內學名藥品的上市並鼓勵藥品市場的良性競爭(倘若某家藥商打算針對某種品牌藥尋求其Follow-on版本的產品上市時【例如：新適應症或新劑型】，則可依FD&C Act, Section 505(b)(2)條規定來向FDA提出申請)。 - 承上，在HWA的規範架構下，明文規定「品牌藥商」必須向 FDA 提交關於在其「新藥申請案」(New Drug Application，簡稱NDA)中所涉新藥品的某些類型的專利資訊(亦即要求該品牌藥商必須於Orange Book中列出與該項新藥品相關的專利)，而當初之所以會如此規定的目的，主要是為了讓潛在的學名藥商能夠事先注意到，該「品牌藥商」所認為其新藥品所涉及的專利有哪些？而事實上，對於依循Section 505(b)(2)條上市途徑所提出的藥品上市申請案，以及FDA尚在審查中的ANDA上市申請案來說，Orange Book的專利列名制度，其實就是一種政府為了預先「鑑別」與「解決」某些專利糾紛而創設的法規機制。
- 於1984年時，國會通過了
- 專利列名相關規定：
-
- 在專利列名機制下，依21 U.S.C. § 355條規定，「品牌藥商」必須向FDA提交可供列名且又能同時符合下列標準的專利資訊：
- 請求項(Claims)涉及申請人在其提交的新藥申請案中所提到的該項藥物物質(Drug Substance)的「主要活性成分」(Active Ingredient)的專利、或涉及該項藥物的Formulation 或Composition的專利；或
- 請求項涉及該項藥物產品(Drug Product)的某種使用方法(該方法在申請人所提出的上市申請案中，正在尋求許可或已獲許可)。(不符合這兩項標準的專利資訊，則不應提交(21 U.S.C. § 355(c)(2))
- 對於所提交的專利資訊，「品牌藥商」須擔負確保其可符合21 C.F.R. § 314.53條規定的相關責任，而就實際提交專利資訊之人，則將會被要求在可能受到「作偽證處罰」的前提下，去證實(attest)其所提交的專利資訊確實是符合法令規範(Subsection (c)(2)(ii)(R))。
- 至實務運作上，FTC舉某家打算針對某種品牌藥來尋求其學名藥(或follow-on)版本藥品上市的藥商為例，說明如果當該學名藥商發現其所選擇的品牌藥的相關專利已經被列名在Orange Book時，那麼按照規定，FDA將會要求該提出上市審查申請的學名藥商，必須針對那些已經被「品牌藥商」列名在Orange Book中的每一項專利(例如：涉及該項藥物物質的主要活性成分/Formulation/Composition、或該項藥物產品的使用方法等專利)，提交一份“Certification”文件(或有稱為“Paragraph IV Certification”，而另對照我國「藥事法」第48-9條相類似規定所使用文字是「聲明(表)」，其英譯版條文所使用文字則是“Declare”，為避免解讀差異，筆者直接引用原文字)，並於該文件中明確表示，其認為「品牌藥商」先前於Orange Book中所列名的那些相關專利係屬「無效」或「不會因製造、使用或銷售其所提交上市申請的學名藥品而受到侵害」。
- 在專利列名機制下，依21 U.S.C. § 355條規定，「品牌藥商」必須向FDA提交可供列名且又能同時符合下列標準的專利資訊：
不當專利列名將會對藥品市場競爭帶來哪些負面影響？
- FTC指出，就「品牌藥商」將「不符合」法定列名標準的專利列入Orange Book的作法，正在逐漸地侵蝕市場競爭的條件，甚至還可能已經構成一種「不公平競爭方法」(即違反FTC Act, Section 5條規定)，理由如下：
- 首先，引述「最高法院」(Supreme Court)意見，說明自1990年代末起便已有證據顯示，有某些「品牌藥商」開始不當利用Orange Book專利列名機制來阻礙或遲延其競爭學名藥品的上市。
- 為實際掌握情況，
FTC藉著其在2002年執行某項研究的機會，針對“Improper Orange Book Listings”行為所具潛在的反競爭影響進行了檢驗，結果竟讓FTC意外地發現到，實務上確實存在著許多不當利用“30-month stay”的法規機制，來阻礙藥品市場競爭的專利訴訟案例，而時經多年，在新近多起「與Improper Orange Book Listings所造成的反競爭影響相關」的訴訟案中(例如：Jazz Pharms., Inc. v. Avadel CNS Pharms訴訟案)，FTC則是更積極的透過提交「法庭之友書狀」(Amicus Briefs)的方式，來為打擊不公平競爭行為提供重要協助。 - 強調於HWA立法之初，美國國會原本已在「保留對創新藥品開發的財務面激勵」與「加速Follow-on低價學名藥品的可得性」此兩種不同利益間取得良好平衡，但是…當「品牌藥商」開始在Orange Book中不當列入「不符合」法定列名標準的專利時，就破壞了政府原本為支持市場競爭而建置專利列名機制的良善目的。
- FTC更進一步補充，透過「不當列名某項專利」再結合「及時提起專利侵權訴訟」的這種策略，「品牌藥商」便可以藉著法規上的「自動暫停機制」，去阻斷FDA對於其競爭對手的學名藥品的上市核准審查(時間通常是30個月)，而從另一個角度看，當某家學名藥商的競爭藥品因為某項專利被「品牌藥商」不當地列入Orange Book中而導致其需面臨專利侵權訴訟時，那麼該學名藥商將很可能在至少2到3年內都無法順利推出其學名藥產品，且於此同時，那些有用藥需求的病患，也將會因為無法從其他競爭學名藥品中進行選擇而蒙受損失(例如：在沒有其他選擇的情況下，病患也只能被迫繼續以較高的費用來購買其所需藥品)。