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在這篇文章中，透過整理「臺北高等行政法院111年度訴字第799號」這件行政訴訟案例，來嘗試與讀者們一起瞭解一下，在目前的實務管理上，就提供代客刊播(或於網路上架)廣告服務的媒體刊播業者或廣告代理業者，如果其代客戶刊登的廣告被函知違規時，其是否能夠主張免責？或者仍將會連帶受到處罰...

撰文/ 孫世昌 生醫資深顧問/ 2024/06/06

隨著國人對自我外觀的保養與維持的觀念日漸重視，以及電子商務及各類購物網站平台的快速發展，市面上販售的化粧品種類也變得越來越繁多，而為了讓自家的商品能夠快速地吸引消費者眼球，並從眾多類似的競爭產品裡脫穎而出，在與廣告代理業及刊播媒體業共同合作下，化粧品業者針對自家產品廣告宣傳這塊，可謂是費盡心思地使出了渾身解數；對此，根據筆者手邊所收集今(2024)年4月底的新聞資料內容：「…桃園市政府衛生局於去年共查獲408件化粧品違規，其中廣告宣稱詞句誇大不實有370件，且其還發現有業者為了提升消費者購買意願，經常會使用誇大聳動的詞句來宣傳產品，例如：消炎、消除皺紋、除黑抗皺去斑、促進膠原蛋白增生、瘦身減脂、激活受損肌膚再生等違規詞句…」，顯示出了自主管機關廢除化粧品廣告事前審查模式後，究竟業者是否能自律的遵守廣告相關法令規定進行產品宣傳？似乎正面臨著相當程度的考驗與挑戰。事實上，在百家爭鳴的市場競爭壓力下，近年來有不少化粧品產品業者為尋求自家產品銷量的提升，已開始選擇與廣告代理業或媒體刊播業合作，除委託代為設計、製作及刊播(或於網路平台上架)廣告外，甚至有時也會委託其代為銷售產品(視所採商業模式而定)，且為追求宣傳效果及提升民眾購買意願，某些化粧品產品業者、廣告代理業或媒體刊播業者，更開始使用不確定是否合規？但卻較具宣傳效果的詞句或內容來進行廣告的設計與製作，然而，在合作模式發展日漸多元的情況下，一旦當所刊播的化粧品廣告發生違規時，除了合作各方的責任究該如何釐清與歸屬外(例如：違規廣告究竟由誰設計製作？是化粧品業者？是廣告代理業者？還是媒體刊播業者)，對於提供代客刊播廣告服務的媒體刊播業者(或廣告代理業者)來說，其是否也須負擔相當的責任？由於前述問題，往往都是很容易導致爭議或影響長期商業合作關係的點，因此，筆者打算在這篇文章中，透過整理「臺北高等行政法院111年度訴字第799號」這件行政訴訟案例，來嘗試與讀者們一起瞭解一下，在目前的實務管理上，就提供代客刊播(或於網路上架)廣告服務的媒體刊播業者或廣告代理業者，如果其代客戶刊登的廣告被函知違規時，其是否能夠主張免責？或者仍將會連帶受到處罰？

有關上述「臺北高等行政法院111年度訴字第799號」行政訴訟內容，就其中重點，大致整理於下：

一、案件背景：

       本案係因KG有限公司(即本案原告)先前於網際網路刊登8件「化粧品廣告」(下併稱系爭廣告)，期間經不同縣市政府衛生局查獲，後移由新竹市政府衛生局(即本案被告)辦理。經被告審認，其中「PAYOT柏姿無敵戰痘膏」的廣告內容涉及醫療效能，其餘7件產品廣告，則涉有虛偽、誇大等情，違反「化粧品衛生安全管理法」第10條第1項與第2項規定(下稱系爭規定)，爰依同法第20條第1項，於110年10月15日以府授衛食藥字第1100148147號裁處書(下稱原處分)，處原告新臺幣(下同)88萬元罰鍰(1件涉醫療效能，處60萬元；另7件則涉虛偽、誇大，各處4萬元)。對此，原告不服而提起訴願，經衛生福利部(下稱衛福部)以衛部法字第1113160693號訴願決定書駁回後，原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本案爭點：

整體來看，本案爭點略有：

(一) 原告主張其非「化粧品管理法」第10條規定之適用對象，是否有理？

(二) 系爭廣告，是否涉及虛偽、誇大或涉及醫療效能？

三、案件歷程：

有關雙方主張、法院意見等部分，擇要整理如下：

(一) 臺北高等行政法院111年度訴字第799號行政訴訟判決(112.06.08)

1. 原告所提主張：

(1) 非為「化粧品衛生安全管理法」第10條規定的義務人：

1. 1. 1. 解釋原告雖因「受委託刊播廣告」的行為而遭裁處(非因其批發及零售化粧品)，但其實際上，並非為「委託」刊播廣告的廠商，故不算是「化粧品衛生安全管理法」中所指「委託刊播者」。
      2. 指出系爭規定並無明文「受委託刊播業者」屬各該規定之義務人，且觀系爭規定之立修法說明：「參考國際間化粧品管理規定，定明化粧品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告，且接受委託刊播之傳播業者須備有託播廣告者相關資料，以維護消費者權益」知，除第10條第3項有明定義務人為「受委託刊播廣告業者」並要求其擔負「保存委託刊播廣告者之相關資料」義務外，其同條第1項、第2項規定則無明文。
      3. 強調該公司並非專職經營化粧品業者，且檢視原告與KL公司等廠商間聯繫紀錄，其所刊登的化粧品產品資訊、廣告等內容，均須由KL公司等廠商自行審視、提供，故就所收到的產品資訊、廣告等內容，究竟有無違反系爭規定，並不具審查判斷能力。
      4. 指謫被告除誤解相關函釋(指FDA消字第0990066977號、FDA消字第1003001894號等函)意旨外，其就「非」委託刊播者的原告為何需擔負廣告內容審查義務此部分，亦未提出說明，且更未具體指出原告有何違反義務行為，顯未盡舉證之責。

(2) 主觀上無違反行政法上義務之故意或過失，而受罰對象應為委託原告刊播廣告之廠商：

1. 1. 1. 說明本件所涉2種類型的受委託刊播廣告行為：
         1. 第1種類型：客戶委託原告去接洽其他外部網站購物平台(X購物平台及Y購物平台)，並由原告彙整客戶所提供的化粧品廣告文宣資料，於完成並獲客戶同意後，交原告進行上架。
            • 於X購物平台刊播部分：原告以其與客戶間往來資訊及授權書等文件為佐證，強調依雙方授權書內容，已明確有委託原告上架其產品等情形，但被告卻逕自割裂解讀該授權書為「行銷素材使用及商品販售權利」契約，並曲解該授權書文義而為不利原告的認定。
            • 於Y購物平台刊播部分：原告舉其與客戶間往來資訊及商品供應合約書等資料為佐，證明所有廣告文宣均係由客戶提供，原告並無決定或審核內容的權限，且真正製作違法廣告內容的行為人並非原告，但卻遭裁罰。(綜上兩點，指謫被告違反「行政程序法」第6條、第9條規定)

1. 1. 1. 1. 第2種類型：客戶委託原告於自身所經營的「ST網站」(某種電商平台)進行刊播，並由原告彙整客戶所提供的化粧品廣告文宣資料，於完成並獲客戶同意後，交原告進行上架。
            • 此部分舉證及論述，與上述內容相近，爰不擬贅述。(指謫被告遽認原告為實際刊播廣告者，並刻意忽略對原告有利證據，已明顯違反行政程序法第9條規定)

(3) 侵害原告言論自由：

1. 1. 1. 說明本件是業者利用網路購物平台刊播化粧品廣告，來宣傳其產品效能以達招徠銷售目的，而按司法院釋字第744號解釋意旨，化粧品廣告具表達商業意見性質，受憲法保障，故就被告就違規詞句之認定，如侵害言論自由時，即屬牴觸憲法而無效。
      2. 指謫被告於本件訴訟中復提出新理由，違反行政程序法第114條第2項規定，略整理如下(表)：

             資料來源：筆者自行整理。

(4) 聲明：訴願決定及原處分均撤銷。